Con la reforma laboral, que entró en vigor el 24 de abril de 2021, se derogó el régimen de subcontratación (contenido de los artículos 15-A al 15-D de la LFT) y se permitió la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante del beneficiario, y que, para ello, el contratista esté registrado en el REPSE operado por la STPS (art. 13, primer párrafo, LFT).
De conformidad con el artículo 14 de la LFT, la subcontratación de servicios o ejecución de obras especializados debe formalizarse mediante contrato por escrito, en el que se establezca: el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar y el número aproximado de trabajadores que participarán en el cumplimiento de dicho contrato.
Para quienes empezaron a brindar este tipo de servicios desde el 24 de abril de 2021, no dudaron en firmar dicho instrumento jurídico.
Sin embargo, aquellos empresarios que ya venían brindando o recibiendo estas labores en términos del artículo 15-A de la LFT (derogado), y que la reforma no les impactó —pues las actividades desarrolladas no están prohibidas y encuadran en el artículo 13 de la LFT— (porque no forman parte de su objeto social o actividad económica preponderante), decidieron no suscribir un nuevo acuerdo, solo realizaron un convenio modificatorio del mismo.
Esta decisión toma relevancia para efectos de seguridad social, pues si los empresarios no celebraron un convenio de subcontratación especializada, el 17 de septiembre de 2021 no debieron presentar los informes cuatrimestrales al IMSS e Infonavit, ya que los artículos 15-A de la LSS y 29 Bis de la Ley del Infonavit, respectivamente señalan que:
- la persona física o moral que preste servicios especializados o ejecute obras especializadas debe proporcionar cuatrimestralmente a más tardar el 17 de los meses de enero, mayo y septiembre, la información de los contratos celebrados en el cuatrimestre de que se trate, y
- las personas físicas o morales registradas en términos del artículo 15 de la LFT para llevar a cabo la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no forman parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de los mismos, tienen que proporcionar cuatrimestralmente a más tardar el 17 de los meses de enero, mayo y septiembre, la información de los contratos celebrados en el cuatrimestre de que se trate
La interpretación sobre que no se debe celebrar un nuevo contrato porque el existente ya contemplaba de cierta forma los servicios especializados, y en su caso, solo ameritaba ciertas modificaciones a través de un convenio (adenda), es viable y defendible en caso de la impugnación de una multa impuesta por la STPS, el IMSS o el Infonavit.
No obstante, el éxito o fracaso de lo anterior, será en cuanto a la modificación del contrato, pues si las partes lo alteran sustancialmente, sustituyendo la obligación que se tenía por otra, se configura una novación; lo cual es una forma de extinción de obligaciones (arts. 2213 y 2220, Código Civil Federal —CCF—), ya que se crea una nueva obligación de hacer o de dar, en lugar de la que existía previamente.
Aquí vale aclarar, que si solo se produjeron cambios en los plazos, garantías o intereses, no existe novación, porque únicamente se afectaron estipulaciones accesorias del convenio, y queda la obligación esencial intacta.
Contrario a lo que sucede en la novación, que de conformidad con el artículo 2214 del CCF, implica la celebración de un acto nuevo que toma como base el anterior afectado de nulidad, pero de naturaleza distinta. Esto significa que el contratante y contratista, celebran un nuevo contrato en el que se pactó una subcontratación especializada o ejecución de obra especializada, y por lo tanto se tiene que reportar al IMSS e Infonavit.
Además, debe considerarse que el 24 de abril de 2021, con la entrada en vigor de la reforma laboral, se creó una nueva figura de subcontratación (servicios o ejecución de obras especializadas), la cual puede implicar para los contratantes la creación de nuevas obligaciones, sustituyendo las que ya tenían pactadas, pues el artículo 14 de la LFT ordena que en el contrato que celebren las partes deben constar el objeto de las tareas y número de subordinados a participar en el proyecto; consecuentemente,, si los patrones no quieren ser multados por incumplir dicho ordenamiento, indudablemente deben modificar el objeto del acuerdo, lo cual puede caer una novación.
Basta tener presente que la celebración del contrato por mandato de la LFT, tiene como finalidad que las actividades entre contratante y contratista, se realicen con la debida protección de los derechos laborales de los trabajadores que están bajo una relación de subcontratación especializada, razón por la cual la subcontratación especializada se tiene que pactar en un nuevo contrato o modificando el objeto del anterior.
Por todo lo anterior, es conveniente para los prestadores del servicio de subcontratación y sus clientes, celebrar un contrato nuevo, y por ende, dar los avisos correspondientes a las instituciones de seguridad social aun cuando sean extemporáneos.
